作者： 萧参客
哈佛大学的一位法学教授，给我们的国家画出一个不同的前景。他写道，文化战争已经结束，我们赢了，他们输了，现在的问题是我们要怎么处置这些输家。我所解读的是，他觉得更好的解决方法，不是要想怎么样接纳文化战争的输家，而是怎么样用强硬路线解决他们。强硬路线在1945年二战结束以后在日本和德国好像管用。我们的国家是不是将采用同样的强硬路线呢？引用一句诺贝尔获奖者的话，现在还没天黑，但是已经快了。用这场瘟疫给我们带来的视角，再审视一下我们的环境。
2020年11月13日星期四，美国最高法院大法官塞缪尔·阿利托（Samuel Alito）在“联邦党人学会年度大会”致辞。阿利托与托马斯是最高法院里最坚定的保守派。随着保守派巴蕾特大法官的加入，人们对最高法院在如何捍卫宪法权利上寄予厚望。
阿利托在会上严厉地指出，言论自由和信仰自由面临严峻的考验，最高法院应致力于捍卫宪法权利。当今美国和最高法院面临的重大挑战之一，是对言论自由的捍卫。言论自由不再被视为最重要的宪法权利之一。言论自由是第一修正案赋予的权力！而宗教自由有成为二等权利的危险！
“我们应该欢迎就重要议题进行理性的表态，即使我们不同意发言者的观点。不幸的是，现在许多法学院和学术界缺乏对不同意见的容忍度。”
当你说婚姻是一男一女的结合时，会被认为是“偏执”。
2020年6月15日，美国最高法院以6票对3票的结果裁决LGBT（LGBT族群，包括男同性恋，女同性恋，双性恋、跨性别、双性人、酷儿、无性恋等）员工同样受到1964年《民权法案》(CivilRights Act，TITLE VII)第七章的保护，该条文禁止雇主因多种原因歧视员工。投反对票的三位大法官是保守派阿利托、托马斯和卡瓦诺
全文：我很荣幸今天能够在网络上为联邦党人学会年度大会致辞。通常致辞在现场，并且是在每人酒足饭饱之后进行，大家心情都非常愉悦，容易对讲员有比较好的评价。这一次呢，我是对着镜头在讲。这种感觉很怪异。就好像你今年如果看大联盟的棒球队比赛一样，你会看不到看台上观众，但是这些球队为了让球员感受到一定程度的现场比赛气氛，球队用硬纸板把人像放在座位上，并且用预先录制好的欢呼声。我想过让大会安排者也类似的安排我的演讲，不过这就使得整个场合更加诡异。不管如何，如果你现在想在家里面享受一杯鸡尾酒的话，就请自便。如果你想要向我丢烂番茄的话，也可以，因为损失的只是你自己的电视荧幕。
如果你有观看过今年这一个大会的一些节目的话，希望你能够觉得他们不但引发思考，并且有所裨益。这个大会有很多不同的讲员，他们对于我们今天面临的很多问题抱有不同的看法。今天的人们可能是第1次观看联邦党人学会的年会。也许他们听过一些关于联邦党人学会的不实报道。让我先为这个联邦党人学会正名，就是他们是什么，不是什么，而且为什么我多年来一直是会员。
联邦党人学会不是什么?它不是一个发声代言机构。与其他的律师协会不一样，联邦党人学会在各种事情上不持任何立场。他们不会去国会游说，他们不会提议任何具体的法律，他们也不会向最高法院或任何一个法院来呈文。联邦党人学会召开像今天这样的会议，在会议上公开，文明地讨论和争论有争议的议题。
多数参加的人都是保守主义者，他们希望能够保护一个法治社会。会员可能对于很多重要的议题持彼此相反的意见。协会在1980年在开始进入进入法学院，现在在大约200个法学院有分会。最好的法学院的校长都向我们团体鼓励公开文明的辩论表示赞赏。另外一位高法大法官卡根就是其中一个例子。在法学院做院长的时候，她曾经在联邦党人学会的一次会议上讲话，他这样说，我爱联邦党人学会，当听到一阵掌声以后，他又再说了一遍，我爱联邦党人学会，但我们并不是同道人。她的话显现出了我们宪法所维护的言论自由，我们也必须继续维护它。在我们面对的重要议题上，我必我们必须允许与我们不同观点的人说出他们要说的话。不幸的是对于这种反对观点的容忍已经是凤毛麟角。我在与那些法学院毕业生交谈的时候，发现现在对于那些与法学院的主旨思想相左的意见，越来越使他们受到他人的攻击。在这样的情况下，继续在法学院里面有像我们今天这样的联邦党人学会主办的演讲，殊为重要。
反对者们已经在企图禁止法官参与联邦党人学会。他们成功的话，他们下一步就是禁止法官在联邦党人学会在大学校园或法学院所举行的讲座上做主旨发言。有4位上诉法院的法官写信表达了反对那些希望禁止法官参与联邦主义者协会的人的意见。这封信的签名者，包括超过200名法官。因此这个禁令暂时没有实行，我们应当对这参与签名的200多位法官表示感谢。
今年这个大会的主题是在疫情中看宪法保障的权利。这个主题主要是要反映我们今年所经历的新冠疫情带来的过去8个月生活的极大的转变。很显然，这场瘟疫带来了非常大的生命财产的损失。对于依法而治这个原则来说带来什么影响呢？我下面要说的，我希望不被别人歪曲和误解，但是我在华盛顿已经20多年，所以我并不抱太乐观的期待。
这场瘟疫带来的对个人自由的剥夺是过去从来没有人想象过会发生的。请注意，我没有淡化这场疫情对于公共健康的危害性。除了几个高法要遇到的官司之外，我也没有要说这些抗疫禁足的行政命令到底是否合法。也没有评论这些禁令是否是利大于弊的政令。因为我不是法令的缔造者。我所要说的仅仅是如下事实，就是我们从来没有经历过对个人自由限制如2020年一样严厉、广泛和漫长的禁令。
设想一下，通常被言论自由所保障的现场活动，包括演讲、授课、会议和敬拜活动都不能进行。
在复活节教堂居然关闭了，犹太教的会堂在逾越节和赎罪日也没有开放。
那些需要把法律诉讼带到法庭上的，或者是需要保护他们宪法所维护的权利的人呢？所有的联邦法庭都好像不存在。能够想象出这种情况吗？这个疫情好像是对我们的宪法进行了一次应激试验。这个试验能够让我们在疫情之前已经有的很多潜在的危险浮出水面。其中有一个就是行政机构绕过立法机构，而通过行政令取代立法功能。20世纪的激进派人士30年代新政奉承者所看到的前景就是，随着20世纪的推进，我们的立法权会从那些思想封闭的民选议员转移到一群被任命的精英专业人士的手上，他们会做出更加科学的政策。他们这个梦想已经相当一个程度上实现了。在过去的每一年里面，这些精英分子通过他们所影响具有非常宽限授权的行政机构发布大量行政命令，远远超过真正通过民选出来的立法机构所拟定的法律。我们在疫情中看到什么？就是那些给予行政者有相当大执行空间的，对自由有覆盖性限制的法令。
因为我们在审核内华达州关于新冠法令的案件，所以我就使用内华达州法律举例。内华达州的法律允许行政长官在发现自然或人为的紧急情况或者有巨大灾害的时候，州长可以行使权利，功能，职责以保证或增进该州民众的安全。这一法律给州长有非常大的执行空间，这样的说法一点都不为过。我现在要郑重的说明这一点，我并不是说像这样给执行官有很大个空间的法律不恰当，因为要授权的是很多意想不到的突发性事件。所以我不是要评论这个法律对还是错。我要说的是另外一的观察，就是我们在这个法律和这个法律的应用上，看到一个我们已经在最近很长时间里面看到的一个现象。就是我们的政府越来越偏向让行政机构通过所谓专家或是说科学家，直接制定政策。还有，把有这么大的执行空间的权力交给行政长官当然会有被滥用的危险。不管你认为这些疫情中的禁足令是对还是不对，我们当然不希望这会成为以后经常被政府使用的工具。另外一点就是什么才是紧急状态或者是巨大灾害。我们不能够让人光用这两个标签放就夺去我们最基本的权利。凡是我们的基本权利被剥夺的时候，最高法院或其他法院就不能不加以注意。
法院在这危机中起了什么作用呢？疫情中禁足令是否符合宪法已经被挑战到法院。支持者主要的根据是1901年关于麻省天花疫苗的一个高院判决，这个判决维持了低等法院认为在疫情的情况下，强制性的进行疫苗接种符合宪法。我个人也认为不要让麻省的天花蔓延到全国是一件好事。但是更重要的是我们要对这个案子的解读有全面观。这个案子是针对当时局部发生的一个情况，所以涉及的权利也局限在在一个局部情况的解决，当时的情况并不是如今天所见的禁足令的封闭范围和时间的长度。这个案子并没有给所有的行政长官在紧急情况下可以有毫无限制，不能被审核的行政权。
正如同疫情中的这些法令所显示的专家治理这个倾向，围绕着这些法令的诉讼，也显示出对于个人自由的看法的发展倾向。我痛心地说，改变特别明显的是宗教信仰自由。现在在很多场合宗教自由成为了一种被众人轻视的自由。回顾一下1990年代所发生的事情，我们就可以看到变化之大。
90年代高等法院审判审理过的一宗法案，很大程度地削弱了第一修正案里面关于自由活出信仰的保护。对此，国会马上作出反应，通过了一个宗教自由恢复法案，以保障宗教自由得到最广泛的保护。这个法案，几乎得到全体支持，在众议院全票通过，参议院也是97:3，当时的克林顿总统非常热情地签署了这项法案。今天，对于宗教自由这样广泛的支持已经不见了。当某些州希望能够有同样的法案来保障宗教自由的时候，他们被以经济杯葛恐吓。
我们处理的其他一些案例也可以看到类似的走向。其中一个案例就是有关天主教的一个慈善机构(Little sisters of the poor)，他们的宗旨是为不分种族和宗教背景的老人提供服务，他们的老人院得到广泛的称誉。但尽管如此，这个慈善机构在过去的十年里面遭受不停的攻击。原因是他们的医疗保险计划不包括计划生育。奥巴马政府对他们不停施压，如果他们不放弃他们的宗教立场，改变他们的保险计划，他们就遭受高额的罚款。这些高额罚款，最终会导致他们关闭他们的老人院。川普政府企图通过新的政策来使他们免受困境，但在新泽西州等近20个州的政府却联手起来抵抗这个政策。去年春天这个慈善机构终于在最高法院以7:2的大比数赢得他们的诉讼。但这个官司又回到了上诉法院，他们陷入不停的官司之中。
我们还有另外一个例子，就是华盛顿州政府规定，每一个药房都必须有存货提供医药局所批准的每一种避孕药，包括所谓的事后药。这种药物是在受精卵着床以后再被毁灭。有一个叫做拉尔夫药房的主人是基督徒，他们因为信仰的缘故反对使用这种杀害胎儿的早期流产药。如果有想要寻求这种药物的妇女来到药房，他们通常介绍他们到另外一个药房去。在拉尔夫药房附近有至少30个不同的药房，可以提供这种避孕药。但是华盛顿州觉得这样还不行。他们迫使拉尔夫，要不就提供这种药，要不就别在华盛顿州开业。
还有一个例子，那就是科罗拉多州平权委员会怎么样对付那个不愿意专门为同性恋婚礼设计一个特制蛋糕的杰作蛋糕店设计师。克罗拉德州的这个平权委员会负责人这样说，宗教自由在历史上被作为幌子来遮掩很多人的歧视，包括蓄奴，包括犹太人被屠杀，许多这样的例子。你可以很清楚的看到，对于这些现代激进派，宗教自由不是被看为应当受到保护的自由，宗教自由常常只是歧视的幌子，所以不能被容忍，即使在向我刚才所举出例子的那样很多甚至没有受害者的情况下，也不例外。据我所知，这个天主教的慈善机构并没有任何雇员提出，需要他们的保险计划里面不包含的计划生育。Ralph药房把需要这种避孕药的妇女介绍到其他药房，也并没有让他们失去了什么。在克罗拉多要想得到特制蛋糕的同性婚姻者，也不会因为Jack Philips的立场而得不到这个服务。实际上那个顾客在另外一个蛋糕店得到了免费的蛋糕，而且还有很多知名的厨师免费为他们服务。
美国有不少的人不认同天主教慈善机构，拉尔夫药房还有Jack Philips的立场。他们也完全有权利这样做。这并不是问题之所在。问题所在是我们的社会是否足够的宽容，以至能容纳宗教观念很不受大众喜欢的人。在这么多年中，我已经听证过很多宗教上少数派案例。穆斯林的警官留胡子，因为这是他宗教规定。犹太人在监狱里面希望组织一个旧约班。我们刚才上述的几位也必须得到同样的保证。
哈佛大学的一位法学教授，给我们的国家画出一个不同的前景。他写道，文化战争已经结束，我们赢了，他们输了，现在的问题是我们要怎么处置这些输家。我所解读的是，他觉得更好的解决方法，不是要想怎么样接纳文化战争的输家，而是怎么样用强硬路线解决他们。强硬路线在1945年二战结束以后在日本和德国好像管用。我们的国家是不是将采用同样的强硬路线呢？引用一句诺贝尔获奖者的话，现在还没天黑，但是已经快了。用这场瘟疫给我们带来的视角，再审视一下我们的环境。
在过去的夏天，最高法院收到两个案例是关于敬拜场所在抗疫封城令中被不正当的歧视。一个来自加州，一个来自内华达。在两个案例中，法院都允许歧视继续进行。给出的唯一理由就是我们应该把决定权交回给州长，因为他们有职责保障人民健康。回顾一下我们这样不去干预，对于内华达造成什么影响。在经济重启过程，内华达州就允许赌场开门接待50%容量的客人。由于很多赌场都非常巨大，50%容量的话，可以容纳非常多人。州长不但是允许他们开张，并且他特意的向各地发出邀请，让他们来内华达州消费。所以如果你到内华达州的话，你可以去赌博，可以喝酒，可以去看秀，但是有一件事情你不能做。如果你是想要去崇拜，而且你是第51个人，那对不起，你来晚了。所有的敬拜场所都只能够接待最多50个人。不管这个崇拜的会场有多大，不管你是不是在里面能够保持6尺以上的社交距离，或者是戴着口罩。也不管这个建筑物是否在崇拜之前或之后都已经有清洁消毒。所以州长给大家的信息是这样的，不要再去想去崇拜了，还是去赌场吧。
其实要决定是否应该干预这样的决定应该是很容易的决定。看一看我们的宪法。我们可以看见在意义修正案里面关于可以保护自由行使信仰的那一段。但是你不会看到有关于保障赌场的老虎机，扑克牌等等的条款。内华达州根本没有提出任何有效的理由来说明，为什么赌场能够得到比敬拜场所，更优待的待遇。但法庭却选择听任于州长，州长当然就选择支持他们州最大的工业和他们州最大的雇主，这也是他主要的票源。如果这还不能让你确信宗教自由很快就成为第二等的自由的话，那就看看不久之后就送上来的下一个案例吧。
在过去药品管理局FDA一直都坚持如果一个妇女如果要用堕胎药的话，她必须要去诊所来拿到这个药，原因是她必须亲自听到关于这个药的一些详细的说明。这一个规定是2000年的时候就已经采纳的了，一直都没有被废除。但一个星期前在马利兰州的一个法官下一条法令，不允许药品管理局在全国范围内任何一个地方执行这一条规定，他说如果这条规定执行的话，就会干扰了一个妇女进行流产的权利。他说因为有些担心会得到新冠的人，不敢离开家，所以就不能够亲自到诊所去。当这个法官发布这条喻令的时候，马里兰州长好像已经得到他的公共卫生顾问提议开放了州里面很多的设施，他认为去健身房，美发廊等等这些场所都是安全的。如果应该放权决定的话，那当然关于药品安全的权应该放给药品管理局。但这一次的情况所牵涉到的是堕胎的权利，而不是宗教崇拜的权利，而堕胎的权利是一个更重要的权利。
我们社会正在失去的并不仅仅是宗教的自由。言论自由也遭到很大的限制，特别是在新冠的时候。言论限制主要是针对说话人所持的观点。即使是在新冠之前，那些表达不被主流所接受的观点已经在受到打压。这种打压的进展速度也很令人震惊，我们可以比较一下，1972年有一个以及演员，他的一个节目叫做电视上你不能说的7个词。今天你在电视上或者电影里面所看到的节目，可能都是充斥着72年所不能说的7个词。但今天我们会很容易就列出一系列在大学里面的学生，教授，或者在大公司的雇员，不能说出来的话。但是这个列表恐怕就不止7个，而是70个7了。我不会列出所有的，但是有一个我在已经发表的法庭意见上表达过，所以我把它说出来。今天你不能再说婚姻是一男一女的结合。但这是直到不久之前大多数美国人的认同的观点，而现在这就被当成是歧视者。其实在高法相关案例的判决之后，我们就不需要对这个态度惊讶，当时我就已经看到高法这个决定会带来什么影响。说到有这种传统观念的人，也许在家里面可以低声的说出他们的想法，但如果他在公众场合说出的话，他很可能就会被政府，被学校，或者被雇主视为一个仇恨歧视者，并且应当以歧视者的待遇对待他。我们看到现在所发生的正是这样。我们高法所面临的一个挑战就是如何保障言论的自由。虽然这个自由好像在某些圈子里面正逐渐失去光环，但是我们的责任是要保证言论自由不会变成次等的自由。
当然有些人现在已经认为第二修正案的拥枪权是次等权利。在经过很长的时间没有审理关于第二修正案的案例之后，去年我们终于接受了一案例。
这个案例是关于纽约市的一个政府的规章。纽约政府为那些希望在家里面有枪作为自卫之用的守法居民设置了很多障碍。第二修正案确实是保障了这个权利。我们也普遍同意，如果一个公民在家里面有枪的话，他应该知道怎么样安全使用。要保证有正确使用枪支的技巧，就必须能够定期的去射击场训练。纽约市的规章使得这个成为非常困难，因为它不允许城市的居民拿着枪到城市以外去训练，而在市区里面只有7个射击场。其中6个还是只能够会员使用。在市区以外有不少的射击场，为什么市民就不能够到市区以外去射击呢？市政府其实并没有一个很好的解释。但是依然坚持这一条规章，并且下等法院和上诉法院都支持市政府。但当我们说接受审理这件案子之后，市政府马上改变了态度。说他们取消了这个规章，并且说取消这个规章并没有危害到城市的安全。他们用来取代这个旧的规章的新规章比较含糊，但是并没有让枪械拥有者得到他们需要的权益。市政府就在我们正式收到双方文件和辩论之前就请求我们不要再审理这些案子。当我们坚持审理的时候，市政府很生气。他们就通过一些场参议员来是攻击我们说最高法院是一个非常糟糕的机构，如果最高法院的立场不改变的话，我们将要重组最高法院。收到了参议员的这个警告之后最高法院妥协了，因为市政府的规章已经改了，因此这个案子不再具有效力，而最高法院也没有做出任何关于第二修正案的评论。我们三个人对此提出抗议，但没有效果。我并不是说法院的最后判决是由于这一位参议员所写的恐吓信。但我恐怕我们的做法会让这些企图恐吓最高法院的参议员或其他人有这样的想法。这一件事情让我们可以预见到最高法院，今后将来会碰到的问题，我们不能够熟视无睹。这位参议员的恐吓确实非同寻常，我可以说一大堆关于他如何不顾专业政客的体面等等的批评，但实际上里面有一个更重要的东西。这个恐吓是对于宪法和依法而治的这个原则的攻击。
让我们再回到我们基础那里。最高法院是根据宪法设定的，而不是被立法机构设定的。依据宪法，我们行使在宪法里面规定的司法权利。就像我们没有权利立法一样，国会也没有权利干涉司法部门的工作。我们的工作就是根据法律来判断案件，仅此而已。因此任何人包括国会议员，如果不是以法律为依据做辩论的话，就没有任何立场影响最高法院的判定。这位参议员所做的事情通常是发生在那些以权作为依据，而不是以法律作为依据的国家。有一位在那样的国家的最高法院的法官曾经跟我讲过，在他们判断一件对于当权者非常重要的案例。他看到窗外有一辆坦克，坦克的炮对准了最高法院。这个场面非常清楚的表达一个信息，就是如果你们的判决不对的话，可能最高法院就要被重组了。那样是非常粗暴的恐吓。不论是粗暴还是比较文雅的恐吓都是不能接受的。法官有一个职责，他们不能就原则妥协，也不能为他们背离原则所做的事情找任何借口。我有信心，我们这个最高法院在今后的数年里面不会这样做。
当我们回顾美国的司法系统的历史时，会发现在历史上有很多大法官，他们非常忠诚不屈地捍卫原则。联邦主义者协会人都很熟悉的，其中一位就是Scalia大法官。他是是联邦党人学会能够成立的先驱。他在法律界多年的贡献也影响造就了很多年轻的法学生和律师。他在这个领域留下极深的烙印，也许他留下最重要的遗产就是他坚持释法的时候所根据的两个原则。原意解释，也就是解释宪法的时候，是根据宪法被接纳的时候所写下的字句当时表达的意义，和字面解释，基本上就是对于具体的法律按原意解释。要知道Scalia大法官的影响，我们可以看看Kagan大法官所说的这句话,我们现在都是原意解释主义者，也都是字面解释主义者。这意味着什么呢？这并不意味着所有的法官解释宪法和法律的时候都有共同的见解，而是说所有的法官都认同，我们应该用同样的框架去企图解释。在将来，所有敬仰Scalia大法官的这些后来人都会在这个框架下探讨这位大法官会怎么样看具体的问题。我在这里不想再太多的阐述，但是我现在已经开始看到有些人对大法官的这些理论做了错误的解释。我希望今后能够与这些观点的持有者有友善，但是深入的讨论。
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当我们今天讨论的时候，我们看到新冠的疫情，把我们宪法中所存在的一些裂痕暴露出来。我也批评了最高法院的某些的判决。但我不希望留给你们一个错误的印象。事实上，我在最高法院的15年里面，最高法院做了很多很好的工作来保障言论自由，宗教自由和限制政府必须在宪法的框架下行使权力。这些都是很重要的工作，但最终，司法机构能够做的捍卫宪法，保障公民的各种自由的也有限。有话说，自由活在每一个人的心中，如果在人心中的自由已经死去，那么任何宪法，法律，法庭都无法使之复活。对所有美国人来说，站起来捍卫宪法和自己的自由是你们前面的艰巨任务。（省略了具体案例未译）。
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