美国暂缓起诉协议制度与刑事合规

2021年9月27日星期一

美国暂缓起诉协议制度与刑事合规

作者：陈瑞华

传统上，美国联邦检察官有三种处理刑事案件的方式：一是不起诉；二是与辩护方达成辩诉交易，从而以较少罪名或者较轻罪名起诉；三是向法院提起公诉。在是否提起公诉方面，检察官享有较大的自由裁量权。1974年美国通过了快速审理法案，确立了一种处理轻微罪行的新方法。根据这项法案，联邦检察官可以通过达成暂缓起诉协议或不起诉协议的方式，来处理这些轻微刑事案件。目前，这两种起诉协议一般不适用于自然人为被告人的案件，大多适用于那些涉及贿赂、欺诈等不法行为的公司犯罪案件。

无论是“暂缓起诉协议”（DPA）还是“不起诉协议”（NPA），都是联邦执法机关或监管机构与涉案企业之间达成的协议，涉案企业需要承认被指控的犯罪行为，并就需要缴纳的罚款与执法机关或监管机构进行协商，达成协议后，按时缴纳这些罚款。与此同时，执法机关或监管机构设定一定的考验期，涉案企业在此期限内建立合规体系，堵塞公司运营的制度漏洞，改变公司经营的方式，执法机关或监察机构经过持续不断的监督和审查，到期后再来确定是否提起公诉。一旦认为公司履行了协议所确定的义务，建立了较为完善的合规机制，执法机关和监管机构就不再向法院提起公诉，案件最终以涉案公司免予定罪和避免刑事处罚而告终。一般认为，暂缓起诉协议和不起诉协议制度的推行，改变了检察官的传统角色，促使其从事后的追求刑事处罚转化为督促涉案企业对法律法规的遵守，这对于从实质上消除企业犯罪行为，推行公司合规机制，降低定罪给公司、股东乃至社会带来的消极后果，都具有积极的意义。

从制度设计上来看，暂缓起诉协议与不起诉协议具有一些细微的差异。通常来说，对于已经提起公诉的案件，检察官在认为涉案企业符合法定条件的情况下，可以使用暂缓起诉协议。这一协议由于发生在检察官已经将案件提交给预审法官之后，又被称为“预审转移协议”。正因为如此，暂缓起诉协议会记载有关的犯罪事实，需要取得法官的批准。而对于尚未提起公诉的案件，检察官则可以适用不起诉协议。这种协议不需要法官的批准，也一般不需要记录人和犯罪事实，完全由检察官与涉案企业通过协商来达成协议。

在美国，对涉嫌犯罪的企业是否适用暂缓起诉协议或不起诉协议，完全由联邦检察官自行决定。法官对暂缓起诉协议的审查获批准，经常是形式上的，而不具有实质性的意义。

那么，一份典型的暂缓起诉协议或不起诉协议，究竟包括哪些内容呢？我们可以暂缓起诉协议（DPA）为例，列举一下执法机关或监管机构通常会提出的要求：一是涉案企业承认其犯罪事实；

二是涉案企业在所确定的考验期内实施类似行为，执法机关将对其行为提起诉讼；

三是涉案企业有义务配合执法机关的持续调查，包括允许现有员工作证；

四是执法机关一旦确定涉案企业违反协议，将会承担相应的法律后果；

五是涉案企业放弃迅速审判的权利以及有关诉讼时效的抗辩权；

六是禁止涉案企业作出与协议相矛盾的陈述；

七是涉案企业接受执法机关提出的处罚、罚款、恢复原状及其他补救措施。

在暂缓起诉协议和不起诉协议所确定的考验期之内，执法机关或监管机构通常会指派一位独立的合规监察员或合规监管，随时监督和审查涉案企业遵守协议、改变经营方式以及制定或完善合规机制的情况，并向执法机关或监管机构作出定期汇报。不仅如此，涉案企业为有效地履行协议，也经常会聘请外部法律专家（通常是富有经验的执业律师）来对公司的相关业务以及遵守规章的情况展开全面的内部调查，并为其建立或完善合规机制提供建议。

那么，为什么涉案企业愿意以缴纳巨额罚款为代价，换取与美国监管机构达成暂缓起诉协议或不起诉协议呢？以银行为例，这些企业之所以做出这样的妥协，是为了避免遭受更大的损失或者遭受更为严重的代价。这些损失和代价主要包括：一是失去业务执照。一旦被美国监管机构“暂停业务”或者“吊销执照”，那么，银行就会失去美国这个最重要的市场，在美国无法继续生存和经营，从而带来极为沉重的损失。

二是失去市场、客户和员工。在很多案例中，这类案件即便被诉诸法院，但繁琐冗长的司法程序，也会使公司陷入讼累之中，导致市场、客户和员工大量流失。

三是股价下跌。监管机构一旦放出不利信息，就会导致涉案企业股票价格大幅下跌，带来重大损失。

四是持续不断的恶意监管。假如不与监管机构达成和解协议，那么，涉案企业就有可能遭受恶意监管，被再次起诉的几率大大提高。

在此背景下，一旦遇有监管机构提起某种指控，特别是司法部提出刑事指控的，涉案企业通常都会与其进行闭门协商，寻求最“优惠”的罚款数额，以换取这些监管机构放弃向法院提起诉讼，案件从而以暂缓起诉或者不起诉而告结束。从理论上说，在考验期之内，涉案企业没有遵守与检察官所达成的暂缓起诉协议或不起诉协议的，检察官仍然保留向法院提起公诉的权力。不过实践中，这种情况极少会发生。几乎所有达成起诉和解的案件，最终在考验期结束后，都会以检察官放弃起诉而告结束，涉案企业也逃避了被定罪判刑的命运。

美国联邦检察官通过推行暂缓起诉协议和不起诉协议，取得了高额的罚款，有时甚至是天文数字的“经济收益”。近年来，这种通过罚款所获取的收益还呈现出逐年递增的上升趋势。特别是对在美国开展业务或者上市的外国公司，这种“和解罚款”正面临着越来越大的争议。不少人士指责美国联邦司法部“动机不纯”，甚至构成对外国企业的“敲诈勒索”。但从客观上讲，联邦检察官通过实施暂缓起诉协议和不起诉协议，也确实使那些存在贿赂、洗钱等不法行为的公司受到了强有力的惩罚。而最引人关注的是，检察官通过设定考验期，在责令涉案公司缴纳罚款的同时，还要求该公司建立或者完善合规机制，使得合规制度和合规文化在全世界范围内得到全面的推行。在一定意义上，美国的起诉和解制度促使全世界的跨国企业不得不重视合规机制的建立和完善，这一制度成为合规制度的最重要推动者。

那么，美国的起诉和解制度对于企业合规计划的推行究竟会产生哪些影响呢？

首先，在联邦检察官的压力下，涉案企业为履行相关协议，不得不建立或者完善合规团队，引入首席合规官制度，确保合规团队的独立性和权威性。在很多情况下，联邦检察官通过使用两种协议来推动公司治理的变革，包括解散董事会，撤销管理团队，任命特定的独立董事，创建新的高级管理层和董事会，禁止首席执行官担任董事长。与此同时，检察官通过两种协议的履行，还督促涉案企业创建或者重新创建合规团队，并建立确保合规团队权威性和独立性的机制。例如，公司不仅要设立首席合规官，还要使其直接向首席执行官负责，并可以向董事会报告工作；公司内部的所有业务部门和分支机构都要设置合规部门，所有合规人员不得在公司内部担任其他职务，以避免可能出现的利益冲突，等等。

其次，为满足相关协议的要求，涉案企业通常会建立或完善合规计划，建立一个有效的合规机制。合规机制不仅要建立起来，还要得到有效运行，这通常是检察官在两种协议中提出的明确要求。而要确保合规机制的有效运行，除了督促企业发布商业行为准则以外，还要启动一种动态的合规机制。这一机制至少包括以下几个要素：对员工的培训和教育；内部举报机制的运行；合规团队定期对企业合规情况的报告；企业定期进行的合规风险评估；企业根据合规风险进行的经营方式和商业模式的调整；对违规行为的调查和惩戒，等等。

第三，作为达成协议的前提，联邦检察官会往涉案企业派驻一名独立的合规监督官甚至一个合规团队，这种从外部引入的合规人员更有利于企业尽快建立或完善合规机制。无论是西门子事件还是中兴事件，都显示出美国执法机关和监管机构在与涉案企业达成协议后，仍然会对企业履行协议的情况进行持续不断的监督。尤其是在考验期之内，执法机关和监管机构会委派一位独立的合规监督官或者合规协调人，授权其协助组建合规团队，一方面督促企业履行相关的协议内容，另一方面协助企业尽快组建或完善合规机制。这种由美国检察机关委派的合规监督官，有时由享有盛誉的专业人士担任，有时直接来自美国的法律或审计专业机构。尽管经常面临着诸如“干预企业经营活动”或者“刺探企业商业情报”等方面的批评和非议，但这种合规监督官制度对于涉案企业摆脱固有的违规经营模式，尽快建立合规机制，还是起到了明显的推动作用。

第四，为履行有关协议，涉案企业通常会委托外部的法律专业人员参与内部调查。为确保其权威性、专业性和独立性，这种内部调查通常会委托知名的律师事务所或专业律师负责实施。所提供的内部调查报告可以准确地诊断合规风险，提出有关改善企业经营方式、督促员工遵守法律法规的建议，并将这些意见和建议吸纳进企业合规计划之中。

第五，通过实施暂缓起诉协议和不起诉协议，联邦检察官确立了一种“以合规换取无罪处理”的机制，不仅使涉案企业建立或完善了合规机制，还对那些潜在的违规企业确立了一种激励机制：建立合规团队和完善合规机制，可以有效地避免受到刑事处罚，防止公司遭遇灭顶之灾。这样，合规就成为企业换取“生存空间”的一种代价和条件，这对于合规制度和合规文化的全面推行产生了极大的推动作用。